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淺議不作為犯罪中的作為義務

分類:
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2015/10/29 01:10
【摘要】:
王衛東?  作為義務是不作為犯罪的核心,反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素之本質特征。不作為犯罪的義務根據或來源有哪些?我國刑法學界存在諸多不同見解。有代表性的主要有一下集中觀點:(1)三來源說。認為不作為特定義務的來源有:法律上的明文規定,職務而或業務上的要求;行為人先前的行為。(2)四來源說。有的認為應包括:法律明文規定的作為義務;職務或者業務要求的作為義務;法律行為引起的義務;先行行為

王衛東

 

  作為義務是不作為犯罪的核心,反映了不作為犯罪的基本犯罪事實和構成要素之本質特征。不作為犯罪的義務根據或來源有哪些?我國刑法學界存在諸多不同見解。有代表性的主要有一下集中觀點:(1)三來源說。認為不作為特定義務的來源有:法律上的明文規定,職務而或業務上的要求;行為人先前的行為。 (2)四來源說。有的認為應包括:法律明文規定的作為義務;職務或者業務要求的作為義務;法律行為引起的義務;先行行為引起的作為義務。 有的則以“合同簽訂的義務”取代上述觀點中的“法律行為引起的義務。” (3)五來源說。認為作為義務的根據,依照我國的刑法規定精神,可歸納為以下五方面:法律上的明文規定;職務上和業務上的要求;行為人的先行行為;自愿承擔的某種特定義務;在特殊場合下包括社會公德要求履行的特定義務。(4)多來源說,包括:依照法律規定的義務;依照法律行為(如合同,無因管理)的義務;誠實信用上的告知義務;習慣上的保護義務;管理者監護者的義務;先行行為所產生的義務;職務或業務上承擔的義務;緊急救助義務;等等。

  針對以上觀點和論述,筆者認為,四來源說是我國刑法理論界的通說;“三來源說”將基于法律行為產生的作為義務和重大道德義務排除在外,“四來源說”也將重大道德義務排除在外,都縮小了不作為義務來源的范圍,筆者認為,隨著生產社會化和社會關系的日益復雜,有些行為僅借助道德機制加以評價已不能滿足社會的文明和時代進步的需要。目前為刑法所認可的其他法律所明文規定的作為義務在一定程度上已難以適應時代的發展和社會的進步。在一定條件下,應當將重大道德義務納入不作為犯罪作為義務的來源,并在法律上作出明確規定。而基于通說,不作為犯罪作為義務的來源包括以下幾個方面:

  一.法律明文規定的義務。

  其中,“法律明文規定的義務是指國家憲法、稅法、婚姻法、民法等法律、行政法規、規章、條例所設定的各類義務。” 在此,并非任何法律的義務均可以成為刑法意義上不作為的根據,只有其他法律、法規的義務為刑法所承認,才是不作為的法律義務的根據。 法律明文規定的作為義務是不作為犯罪作為義務的主要來源,主要是指真正不作為犯罪的作為義務。例如稅法規定的公民或企業依法納稅的義務,婚姻法規定的夫妻有互相扶養的義務,父母對子女有撫養教育的義務,子女對父母有贍養扶助的義務,當這些義務成為刑法規范要求履行的義務時,它就是不作為的法律義務的根據。

  在這里有一個問題,憲法明文規定的義務刑法能否都將其確定為不作為犯罪的作為義務這一問題,我國刑法學者表現出兩種不同的態度,一是正面肯定法律明文規定的特定義務包括憲法規定的義務,但對于是否憲法規定的所有義務都能夠成為不作為犯罪的特定義務則未詳細論及; 二是認為由憲法規定的公民的基本義務,還沒有為刑法和其他法規加以詳細規定之前,一般不宜作為認定犯罪的依據,或認為,憲法作為國家的根本大法,雖然也調整社會關系,賦予社會關系主體一定的權利和義務,但由于憲法所確定的權利和義務只是原則性的,憲法對這些權利義務只作宏觀方面的調整,只是將各個領域的團體和個人的權利義務原則性、宣告性地確定下來,而不可能加以具體規定,所以,憲法規定的義務并不能直接指導人們的行為,只有當它具體到一般法律中,才會對人們的行動起指導作用。 筆者認為,憲法作為我國法律的根本大法,同時也是刑法的法律淵源之一,具有根本性、最高性等特點,其規定具有一般性和全局性等特點,規范著部門法的制定和范圍,刑法作為憲法規范下的部門法之一,在這個前提下,憲法規定的義務當然也可以成為不作為犯罪作為義務的來源,而只有那些造成或可能造成嚴重的危害結果的行為才能成為刑法制裁的對象,就作為義務而言,只有那些違反了由憲法規定的作為義務就會造成或可能造成危害結果的,該義務才能成為不作為犯罪作為義務的來源。即使憲法中明文規定,其它法律也予以認可,但是不會造成或不可能造成危害后果的,仍然不能成為不作為犯罪作為義務的來源。刑法有別于其他部門法的特點之一便是其調整手段的嚴厲性和迫不得已性。在萬不得已的情況下,即在其他法律能對不作為行為進行評價的情況下,是不適于用刑法進行制裁的。比如勞動的義務,受教育的義務,計劃生育的義務,雖然憲法明文規定公民應當遵守這些義務,但如果公民違反,并不受刑法的評價,而只受到社會道德、行政法律規范的評價。

  二.行為人職務上或業務上要求履行的義務

  職務上或業務上要求的作為義務,是指一定的人由于擔任某項職務或從事某項業務而依法要求履行一定的作為義務。負有這樣的義務,必須以擔任相應的職務或者從事相應的業務為前提。在不純正不作為中,作為義務通常是職務或者業務要求的義務。它們一般都被規定在有關的規章制度中,這些規章制度具有法律上的效力,因此可以成為不作為的義務來源。在認定的時候,一方面要求行為人必須在執行職務或從事業務之時,另一方面必須要求作為義務在其職務或業務范圍之內,否則就不負有作為義務。職務上或業務上要求的作為義務同法律明文規定的義務的區別在于法律明文規定的作為義務它是以某種特定身份為前提,是由法律加以明文規定的,不論行為人從事什么工作,擔任什么職務,只要他具有了這種身份,就必須履行特定義務;而職務上或業務上要求的作為義務是以行為人從事一定的業務、擔任一定的職務為前提,由有關法規、規章和制度明確規定,只要行為人在執行職務或從事業務期間,就必須履行自己的義務。例如海上客輪的輪船船長,在輪船發生重大險情時負有組織搶險的義務,假如該船長遇險時不去履行相關搶險義務而只顧自己的人身或財產安全,因而導致刑法法定的嚴重后果時,行為即屬應當有所作為而不作為,進而可能構成瀆職類犯罪。這類義務以行為人擔任某種職務或從事某種業務、并正在執行為條件,否則就不發生履行該項義務問題。對于職務上、業務上沒有明確規定,能否以本單位、本行業公認的職責為依據?有學者持肯定態度,認為我國目前部門、行業職責尚缺乏規范化管理的情況下,對于本行業公認的職務、業務上要求的義務,不應以本單位、本行業未作明確規定為借口而予否定。 筆者認為此種觀點在目前是欠妥當的。職務上或業務上的義務必須是行為人負有一定的職務或業務職責,否則將無限擴大其職務或業務的范圍,不利于保持刑法的穩定性以及權威性。

  三.行為人先行行為產生的義務

  最早將先行行為作為作為義務的發生根據之一的是德國學者斯鴻貝爾苗。 先行行為的作為義務是指由于行為人的某種行為而使刑法所保護的合法權益處于危險狀態的行為人負有的排除危險或防止危害結果發生的特定積極義務。“行為人由于自己的行為引起刑法保護的社會關系出于危險狀態,負有采取措施避免危害結果發生的義務。” 例如亂丟煙頭引起火警時,行為人負有積極滅火的義務;汽車司機開車時,不慎將行人撞到造成重傷,負有救助被撞傷著的義務。不采取積極措施,發生嚴重后果的,應負有不作為犯罪的形式責任。在認定先行行為引起的作為義務時,以下幾個問題值得探討:

  (1)先行行為是僅限于違法行為還是也包括合法行為?

  臺灣刑法中將先行行為規定為作為義務,但并未涉及先行行為的法律性質問題。學者對此有所界定,認為該行為應限于違法有責行為:“惟多數學者之通說,則認為前行為必須具有導致結果發生之迫切危險外,沒必須具備義務違反性。” 我國有學者對此有不同主張,認為先行行為只要足以產生某種危險,就可以成為不作為的義務來源,而不必要求先行行為具有違法的性質。 先行行為不僅包括違法行為,還應當包括合法行為,例如,李某帶未成年的孫某去爬山,這是合法的行為,其不履行看護義務,致摔下山崖死亡,其違背了因先行行為產生的看護義務,構成不作為犯罪。筆者認為,先行行為只要能夠引起某種危險,就可成為不作為義務的來源,無論其是否合法。刑法作為獨立的法律部門,其目的是為了打擊犯罪,保護國家、集體、公民的合法權益,其調整手段的嚴厲性和迫不得已性的特點,而公民的生命、人身自由、財產權利和基本政治權利一旦受到侵犯,侵犯者無論其行為是合法或違法,都應受到相應的制裁,這樣有利于打擊犯罪,保護公民的合法權益,實現法律面前人人平等。同理,不作為犯罪中亦是如此。

  (2) 犯罪行為能否作為先行行為引起作為義務?

  對此,理論上有四種不同的主張。否定說認為,犯罪行為不應作為先行行為引起作為義務,它只能影響刑事責任的輕重。行為人實施犯罪行為后,有義務承擔刑事責任,而沒有義務防止危害結果的發生。 如果是犯罪行為能夠引起作為義務,那么許多犯罪就會從一罪變為數罪,這是不合適的。肯定說認為,“既然違法行為都可以是先行行為,否定犯罪行為是先行行為,于情理不合,也不利于司法實踐。” 折中說認為基于罪責刑相適應原則,應以行為人所放任發生的危害結果是否能為前罪的犯罪構成(包括加重構成)所包括作為區分標準;能包括的,沒有作為義務,依據前罪的法定刑幅度定罪處罰即可;超出前罪犯罪構成范圍而觸犯更為嚴重的犯罪的,則具有作為義務。 故意犯罪和過失犯罪去別說則認為應以犯罪的性質區別對待。故意犯罪不能成為不作為犯罪的先行行為。而過失犯罪行為可以成為不作為犯罪的先行行為。故意的危險行為之后的不作為之所以不構成犯罪,理由是無期待可能性,而要求過失行為人事后防止危害結果的發生,完全符合期待可能性原則。

  綜上所述,筆者認為,否定說將犯罪行為排除在外顯得過于片面,不利于刑事法律的理論研究。比如,交通肇事罪中,行為人甲酒后駕車撞乙重傷,即已經構成了犯罪行為,而甲仍負有救助乙的義務,如不救助致乙死亡,則為交通肇事的逃逸行為,構成交通肇事罪的加重處罰情節。在此,甲對乙負有的救助義務即為先行的犯罪行為引起的義務;肯定說則沒有考慮到犯罪的故意與過失情節,在故意犯罪行為的場合下,行為人無論是否造成了嚴重后果,均已構成犯罪,應受刑法處罰。而如果行為人因不履行故意犯罪行為引起的義務則構成另一罪,則會出現一行為產生數罪,受數次刑法評價;折中說也可能出現一行為成立數罪之情形,因而筆者認為也是不可取的。故意與過失犯罪區別說則比較具體而適當地區分了先行犯罪行為引起的義務,但是卻一概否認了故意的不作為犯罪。如筆者前面所述,雖然不作為犯罪的作為義務的特點之一就是其不作為造成了嚴重的后果,沒有嚴重的后果不構成不作為犯罪,而故意犯罪則無論其是否產生相應后果,但是不作為犯罪也包括了故意的不作為犯罪,比如前面的例子,母親出于殺害嬰兒的故意而不給嬰兒喂奶;納稅人出于偷稅漏稅的故意而不繳納稅款等等。因而,筆者認為故意與過失犯罪說也是欠妥當的。對于這個問題仍有待于學界進一步研究。

  (3) 先行行為引起的危險狀態問題

  對于先行行為產生的作為義務,危險狀態十分重要。“既然先行行為可以引起刑事法律關系的發生,那么,先行行為是法律行為,因此而產生的消除危險狀態的作為義務就是法律義務。” “先行行為引起的危險必須是緊迫的和具體的,而不是遙遠的和抽象的。換言之,行為人實施的事前行為造成的結果即危險狀態能夠排他地支配實害結果大發生的因果進程,因而畏寒狀態具有導致實害結果發生的較高的可能性。” 先行行為能否產生作為義務,往往取決于危險狀態的有無和其程度。顯而易見的是,危險狀態實際存在和正在發生會引起作為義務,但如果只是可能發生危險或危險狀態尚不足以產生危害后果,則先行行為不產生作為義務。如張某和李某一起打牌,李某因輸錢給張某,心生怨氣,自覺無臉見家人而自殺身亡,張某的行為并不構成殺人罪,因為張某和李某的賭錢行為,并沒有必然引起李某自殺的危險狀態。

  四.行為人實施的法律行為(合同行為、自愿承擔行為)引起的義務

  合同行為引起的義務,例如受雇于人當保姆,受雇期間負有照顧好特任嬰兒或小孩的義務。自愿承擔行為引起的義務。例如自愿抱養他人的棄嬰,負有撫養該嬰兒的義務。上述行為人如果沒有認真履行負有的義務,發生嚴重后果的,也可能構成不作為的犯罪。在此,筆者對這兩種情況進行分別論述:

  (1) 基于合同行為而產生的作為義務

  在現實生活中,合同行為有民事合同行為、行政合同行為和勞動合同行為。“由于勞動合同和行政合同等所要求的義務一般已經通過法律、法規、規章等加以規定,故在此探討的僅為民事合同,即平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議。” 合同一方當事人不履行合同規定的義務,一般只產生違約責任,只有當不履行合同所規定的義務的行為給刑法所保護的合法權益造成了嚴重危害時,這一義務才能成為不作為犯罪的作為義務。在此,又有一個問題,即這里的合同是否僅指已經成立有效的合同,還是也包括自始無效或已經超期的合同?通說認為“合同行為作為一種法律行為,其約束力應當以有效為條件,因而合同無效或者合同期限屆滿的,合同一方當事人自然不負法律上的義務。” 筆者認為,這種觀點是值得商榷的。對法益的危險狀態的造成自合同設立的時候就已經開始了,所以因合同無效或者合同期限屆滿而不履行義務同危害結果的發生仍然具有刑法上的因果關系,換句話說,沒有訂立合同這件事本身,(即使合同無效或者合同期限屆滿)就不會使刑法所保護的合法權益處于危險狀態,這就符合了刑法上的因果關系,而且誠實信用、公平正義本身就是合同的本來含義,因此可以肯定其可罰性。因而筆者認為,這里的合同僅僅指應經成立并生效的合同。

  (2) 基于自愿行為而產生的作為義務

  這種義務是指個人出于自己的真實意思而自愿承擔的義務,這種行為必須建立在受害人真實意思、自愿接受和轉移履行的基礎上。如無因管理,行為人自愿承擔某項義務后,不履行相應的職責,造成嚴重后果的,則需承擔相應的刑事責任。這里也有一個問題值得研究:自動承擔義務后放棄義務而導致危害結果的發生應如何認定?筆者認為,行為人自動承擔義務的行為開始后,也就產生了一個法律行為,行為人的作為義務由此開始,而不能隨意中斷。如果其中斷行為使刑法所保護的合法權益造成或可能造成嚴重的危害結果,行為人也理所當然的應當承擔刑事責任。因此,不作為行為也就具有一定的社會危害性。例如自愿承擔撫養孩子之后,行為人就應當具有撫養孩子的義務,如果行為人突然中斷撫養行為而導致孩子的死亡,那么行為人應當承擔兒童死亡的刑事責任。

  五、道德義務成為不作為犯罪的作為義務的探討

  道德義務是否可以成為不作為犯罪的作為義務,對于此問題,學界有不同的看法。“關于道德能否成為作為義務的根據的問題,成為了中外不純正不作為犯理論中最棘手也是最令人頭痛的難題。” 我國刑法通說認為不應當將道德義務納入不作為犯罪的作為義務當中,認為道德義務的標準不一,這樣會隨意擴大不作為犯罪作為義務的范圍,如此將導致道德義務的濫用,不利于刑事法律的規范性與權威性。 在外國刑法學中,早已有一些國家將道德義務納入了刑法不作為犯罪的作為義務當中。如德國現行《刑法》第323條C所規定的“見死不救罪” 實際上就是賦予一般公民以不危及自身安全或其重大義務的施行前提下的見死須救的道德義務。法國1993年修訂后的刑法典對“處于危險中的人不予救助者”規定了刑事責任;美國也有一些州的刑法立法將原屬于道德義務的問題立法將其規定為犯罪。 就我國而言,在一些法律當中已經體現出了道德的義務,即已經將道德義務法律化了,例如我國《民法通則》第7條規定了公序良俗原則:“民事活動應當尊重社會公德,不得損害社會公共利益。”而《公司法》中的競業禁止的義務便是公序良俗原則的體現。同時,《物權法》當中也規定:“物權的取得和行使,應當遵守法律,尊重社會公德,不得損害公共利益和他人合法權益。”以上可以看出,我國已經在一定程度上把一些道德義務法律化了。筆者對此深表贊同,筆者認為,純粹的道德義務是不能成為不作為犯罪的作為義務,如果將純粹的道德義務都列入不作為犯罪的作為義務當中確實會泛化不作為犯罪的作為義務,從而不利于體現刑法的權威性、穩定性和制裁的嚴厲性、迫不得已性,也不利于司法實踐。道德義務要成為不作為犯罪的作為義務,必須是在有一定的特定關系的一般主體的場合之下的,在不具有特定關系的一般主體的場合中,是不宜將純粹的道德義務納入不作為犯罪的作為義務當中的。在法制不斷健全和完善的今天,“從根本上來說,以自由為中心的近代刑法制度都是為了防止人們實施某種行為而建立起來的,傳統刑法以維護現有法律制度為主要目的,而只有積極的作為才可能侵犯他人的合法權益。以團結互助為基本原則的現代社會法制國家,要求社會成員間相互寫作以實現法律的目的,于是刑法中有關行為人作為義務的規定開始增加。” 筆者對此深表贊同,“現代社會,社會生活越來越復雜,分工也越來越細,人們相互之間的依存度越高” “人的生命、健康、社會公共安全不僅要靠他人不作為保證,而且也可能要以他人的積極作為為條件,沒有他人的一定的作為,就會導致一定的危害結果的出現。” 故而,適當地擴大不作為犯罪的作為義務在一定意義上是可行的,也是必要的。在此,筆者認為,可以借鑒德國刑法上實質的作為義務來源理論,在中國刑法理論與司法實踐當中適當擴展實質的作為義務來源類型,以純正不作為犯的形式規定具有保護人地位場合的見死不救罪,引入實質的作為義務來源,以確定具有保護人地位的主體范圍,將部分具有特定身份,地位或受特定事實關系制約的主體之間的不救助行為犯罪化。 在量刑上,筆者認為由于道德義務引起的不作為犯罪罪過較其他行為較輕,因而可以在管制、拘役、單處或并處罰金等刑種上進行定罪量刑。

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